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1/3【討論!】どうする日本国憲法!?連続大討論Part1 (一時間目の討論)  [チャンネル桜の動画]

1/3【討論!】どうする日本国憲法!?連続大討論Part1 (一時間目、出演者挨拶) の続きです。

【水島総】
来週、九条の会とか元の極左の人たち、西村眞悟さんとか、八木秀次さんとか、対決してもらおうと思ったのだけど、最初は承知していたんですけれど、九条の会の連中、原発で忙しいってことで、全部逃げました。

前も一回やったときそうだったのですが、現実の問題として力になっているのは、落書きということが、
今回北朝鮮のことが、弾道ミサイルを見たとき、政治家も政党もマスメディアも全員が、
「中国の影響力に期待する」 と、あるいは、「アメリカの軍事力・外交力に期待する」 と。
みんなで一致して自制を促すと。

まるで、渡部先生がおっしゃってた、「平和を希求する諸国民の信義と公正に期待する」 という、
この発想が、メディア、新聞、テレビ、政治の人たちもほとんどだった。
相変わらず、67年経っても、前文の呪縛というか、感じてガックリ来た。
核武装の一つも言う人が居なかったんです。自立した自主防衛の話とかね。

策はこれしかない。みたいなことになっていたというのは、日本国憲法の前文の発想がある程度、
マスメディアとかの人々には沁みこんでいる可能性がある。
このことが大事なことじゃないかと、現実の問題として考えて、憲法をもう一度考えたいと思った。

南出さんの一覧表を配ったのですが、もう少し、南出さんの立場を説明してもらいたいと思います。


【南出喜久治】
お話はさせていただきますが、その前に、出演要請を受けたときに、どういう希望かと言われたんで、
少なくても今までの効力論争は一切されていないので、それをさせてもらいたいと。
さきほどお名前が出たけれど、八木秀次さんだとか、百地章先生だとか、そういう方がきちんと出てきていただいて、本来なら効力論争について、学理的学問的にきちんとした上で、そこから派生して政治問題に発展させるということが本来やるべきこと。

ところが、今日、今まで皆さんのお話を聞いていても、押し付けだとか落書きだとか揶揄をすることはあっても、冷静になってどういう効力を持って、どういうことなのかということを歴史的事実を踏まえて、それをきちんと検証する。効力論争について、冷静に討論するという番組を本来、今日、そういうものかなと思って、出席させていただいたんですけど…


【水島総】
ただね。細かい学問的なものをやると、これは、今言ったように憲法の問題で皆さんにお聞きしたのは、
どういうお立場だとか、考えを憲法について持っているか、学者というより細かい専門家ではないんで、
南出さんは弁護士ですから、法律論も詳しいし、だから大事なポイントはぜひ教えてもらいたいと思いますけれども、細かい法律論というよりも、この憲法がどうであるかということをもう少しはっきりさせることが大事。


【南出喜久治】
今までこういう機会が無効論者には与えられてこなかったんです。
ほとんど改正論者と護憲論者との論争の中で、憲法は有効だという大前提の元で議論されていた。
マッカーサーの手のひらで議論しているわけです。
我々は、有効か無効かはさておきという議論は、親孝行するのか親孝行しないのかという議論の中で、
その人が親であるのか親でないのか、まず見定めた上で…

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【長谷川三千子】
私は、凄く、南出先生の話を伺いたいです。


【古屋圭司】
無効論について、我々国会議員の中では、西田君、一部の議員が相当そのことを強調してますけれど、現実に我々党の中でその議論をしたかというと、答えはノーですよ。


【長谷川三千子】
南出先生にとっては、百地先生のようなご専門の憲法学者を目の前に置いて、丁々発止で学問的論をなさるのが理想だと思うのですが、でも、このチャンネル桜を見てらっしゃる大多数の方は、多分法学部の学生でもない、普通の主婦であったり、普通の会社員であったりする。
そういう方が、へぇ~無効論てあるんだということに目を開かれるというのが、こういう番組の素晴らしいところだと思うんですね。
今、基本的にはお一人専門的な方がいらっしゃるみたいですが、大部分が憲法学には素人で、
ただ、非常に憲法に関心がある。そういう基本的に素人に対して、実は無効論というのはこういうものなんですよということを分りやすくお話いただければ、ここにいる我々にも凄く役に立ちますし、番組を見ている方にもとても意味があるんではないかと思います。


【水島総】
その通りなんですよ。だから、南出さんに言ってもらったのは、その問題を分りやすく説明してもらいたいと、いうことなんです。


【渡部昇一】
前に南出さんととっくり話したときに思ったんですが、今の大学で憲法を教えている先生に話を聞いては駄目だと、実感ですね。
だって、その憲法で飯食ってるんですから。無効論が出るわけがないんですよ。
憲法学者で大学で教えてない人の話でないと、その点において、南出先生は非常にユニークな貴重な方だと思いますね。


【水島総】
前に、(渡部昇一)先生の大同門にも出てもらってね、色々トバ口ぐらいだったかも知れないけれど、
非常に参考になったという方が大変多かったんで、今回おいでいただいたのもそこなんです。
ぜひ、見る人が憲法専門でないので、分りやすくぜひ、南出理論を教えてもらいたいというのが、
まず、最初にお願いしたことですね。

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【南出喜久治】
ご要望ならさせていただきますけれど、時間的制約が相当ある。
私だけ突出するわけにはいかないと思うのでお話しすると、先ほどの効力論学説一覧表に戻らせていただきます。

簡単に駆け足で説明させていただくと、有効論の中の始源的有効論の中の無限界説というのがあります。無限解説というのは、帝国憲法下でもあったことがありました。京大学派でありました。
無限解説というのは、生きている者で何でもどんな憲法にでも変えられるという、憲法改正に限界がないということですから、これは、実際のところは主権論なんです。

憲法で国体をへんこうすることも許されるという考え方を取ってしまうと、まさにシャバで今生きている人間が何でも出来る。ご先祖の意向を無視しても、あるいは、子孫を否定してでも、生きている人間で全て出来るのだというのと同じ考え方になります。圧倒的な当時の考え方は、限界説です。
一言で言うと、国体に反する改正は出来ないというのが考え方でした。
ところが、始原的に、初めから有効と考える人は、無限界説に立つ考え方もありえるということです。

次の革命有効説というのは、まさに、宮沢俊義氏が、「8月革命説」 というようなことを言い出した。
どうして、宮沢俊義氏がそういうことを言ったかというと、限界説だったからです。
限界説を越える改正は無効なので、別のロジックが要る。だから、それは革命なんだと。
革命説が破綻していることは、憲法学者は知っています。

承詔必謹というのは、日本書紀にある聖徳太子の十七条憲法(とおあまりななおち・ いつくしき
のり)の中に、「詔を承るときは必ず謹め」 というところがあります。
それによって停戦命令で矛を収めたということをもって、先帝陛下が公布されたので、憲法として有効。
これは、先帝陛下自体が否定されたこと。

天皇機関説論争のときに、先帝陛下は、
「美濃部の天皇機関説は正しい。もし、機関説を否定しよう(天皇主権説)とするならば憲法改正が要る。それによって皇室を辱めることになる」 ということまで、はっきりおっしゃっている。

そういうことからすると、帝国憲法は、天皇主権ではない。
ところが、俗に保守系の人たちの学者の中に、
「帝国憲法は天皇主権だったんだ。天皇主権から国民主権に主権移譲されたんだ」
まるで、イラクのCPA(イラク暫定統治機構)からイラクに主権移譲したと。主権移譲と同じ議論。

ところが、占領憲法を見れば分るが、「ここに主権が存することを確認し」 でしょ。
始めから 「主権移譲」 などと(憲法に)書いていない。
(占領下であったから)主権が無いのに在ったとウソを書いている。
というところを見ると、「主権移譲方式」 は、とっていない。にもかかわらず、

「天皇主権から国民主権に移譲されたんだ」 というような、恐ろしいウソがまかり通っている。
それが、「承詔必謹論」 です。

ならば、無効論は、「承詔必謹論」 に違反するのかということになりますが、
新無効論では、講和条約の限度で効力を持っているので、「詔承必謹」 には反しません。
次の、「条約優位説」 は、憲法と条約の優位関係において、条約を優位と考えた場合は、
占領軍との講和条約ということになりますけれど、この憲法は有効になるというロジックがあります。

「正當性説」 というのは、簡単にいうと、結果オーライというか、正しかったらいいじゃないかと、
北朝鮮に極貧の人で清楚で生きておられた方が拉致されて、北朝鮮で物凄く裕福な生活をすることになった。ならば、生活が変わって、物凄く裕福に暮らせたのだから拉致は犯罪じゃないし、拉致はいいことだということを肯定するのが 「正當性説」。
り、平和主義だとか、基本的人権を尊重主義だとか訳の分らないものを並べ立てて、それが正當(正当)なんだということをもって、結果オーライで正しいという考え方で始めから正しかった、有効だったという考え方。

「後発的有効説」 というのは、まず全体として無効説です。
始めにおいては無効だった。ところが事後的には有効になったという考え方で、
事後的に有効な要素として何があるかというと、追認された。あるいは、法定追認されたという議論がある。ところが、追認というのは、被害者と加害者が居たら、被害者が加害行為を追認するということなんです。

帝国憲法が被害者で、占領憲法が加害者で、加害者の方からは追認出来ない。
人が物を盗んで泥棒したヤツが、これは俺の物だと追認になるかというとならないじゃないですか。
東京裁判と同じ。追認説とか法定追認とかは論理にならない。

次の「時効有効説」は、八木秀次さんなどが言っているんだけれど、まず、時効の観念を基本的にご理解いただいていない。
神話のけうるような日本の歴史・文化・伝統において、たかが何十年のスパンにおいて、時効が完成するはずがない。ましてや、時効を完成するとしたら、昭和21年11月3日の翌月の12月1日に憲法普及会なるものが官民あげて、GHQの音頭取りで出来た。

芦田均が会長かな。
副会長が金森徳次郎。宮澤とかが理事になって、各支部を設けて、京都以外は全部知事が兼ねて、パンフレットの解説書から歌から音楽から映画から講演会から研修論文から。ありとあらゆる国家あげての洗脳行為をやって来たんです。洗脳行為は、未だに解かれていない。もし、洗脳行為を解くならば、その逆バージョンをやらねばならないんです。
それを何もせずに、洗脳が解かれてから時効は進行するんです。
洗脳が解かれないのに、どうして時効が進行するんですか。

だから、「既成事実有効説」 だって同じことです。
「定着有効説」 言葉のニュアンスで書いておられるんで、何の意味か解らない部分もあるんですが、
今まで色々な長い法律行為なり、占領憲法に基づいて作られてきたんだから定着して、追認説とよく似た発想で時効説もある。
共通した考え方で、長い間経ったんだからいいじゃないか。
つまり、GHQの暴力によって出来た憲法をいいじゃないかというのは、暴力容認の主張です。
十把一絡げで、そういう考え方なんです。
非常に乱暴な議論をしていますが、もう少し学理的にするのならきちっと説明しますよ。

無効論の中で菅原(裕)先生の失効説はちょっと異質で、失効説というのは、サンフランシスコ講和条約が締結された段階で失効するんだという考え方です。
本来なら、占領憲法は、期間限定の法律(限時法)として作るものを恒久法(永久に存続するという形の法律)として作ってしまった。本来なら、時際法的処理をしなければならないものです。
それは、明文規定にはないのだけれど、菅原先生などは、独立と共に占領下のものは全部失効したというようなお考えです。

失効説は、時限法的なものであるという説。
無効説と新無効説との対比は、旧無効説の場合は、憲法として無効で占領管理法として有効という言われ方なんですが、親にとって毒は、子供にとっても毒なので、同じ国内法的体系において、毒だと認定されるものは、憲法であろうが法律であろうが毒なんです。
それは、国内法系でなく、国際法系。講和条約という相手国のある限度において有効なんだと。
帝国憲法13条の講和大権の特殊な性質で、占領憲法が出来たというのは、早稲田大学の有倉遼吉先生も同じことを言っておられる。
そういう意味では、講和条約の限度でというのが新無効説と旧無効説の違いで、法律というのは、どういう論理でおっしゃっているのか分りませんが、少なくとも旧無効説は、全部無効だという考え方が基本です。

旧無効説だと、ガラガラポンで、一切無効になってしまうから、今までやってきた法律行為だとか、
法律の制定行為だとか行政処分だとか、裁判とかが全部ひっくり返るのではないかとか…

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【水島総】
例えば戦時立法というか、占領軍が決めたものがそのまま続いて来たからということで破棄を考えるが、占領下で続いてきたから、破棄するということでは駄目なんですか?


【南出喜久治】
それは、どの範囲かという問題もありますが、講和条約の国内的な投影の部分で効力を有する。
という形を取ろうと考えているのが講和条約説です。議論するとなかなかあれなんですが…


【長谷川三千子】
議論ではなくて、いよいよ南出先生ご自身の説をこれから…


【南出喜久治】
だから、今の考え方なんですけどね。


【長谷川三千子】
そこをもう少し膨らませて…


【南出喜久治】
そういうことになりますと、今の、始めに言いました帝国憲法の76条の1項というものを…

法律規則命令又ハ何等ノ名称ヲ用ヰタルニ拘ラス此ノ憲法ニ矛盾セサル現行ノ法令ハ総テ遵由ノ効力ヲ有ス


この条項に基づいて、憲法と書いているからといって憲法じゃない。
東京裁判というけれど、裁判ではないでしょ。あれは、ただ単に、講和の条件だったわけでしょ。
それと同じように、名称で決まるのではなくて、名称の如何に問わず、憲法に矛盾しない限度で、
遵由の効力があるんだから、これは、講和条約に転換する。
この 「転換理論」 というのは、例えば裁判でも、無効の遺言。
遺言というのは、単独行為ですね。誰かに何をあげるとかいうことを書く。
ところが自筆証書だとか厳格な要件があるので、無効になる場合がある。

遺言としては無効だという場合がある。ところが、事案によれば無効な遺言を財産をあげる人に託して、死んだらあなたにあげるから、遺言書を預かって欲しいという実質行為がもしあれば、事実関係があれば、死因贈与として無効行為の転換理論というのは、裁判事例でずっとある。
つまり、本来、単独行為の遺言が相手のいるものとして転換していくという、判例としてある。


【長谷川三千子】
そこで、生徒から質問なんですが、条文を読んでいただいた中で、凄く大事なのは、帝国憲法と矛盾せざる範囲においてというのが凄く大事だと思うのですが、そうしますと、いくら転換で一応有効だといっても、矛盾があるところのものは無効になるわけですね。


【南出喜久治】
もちろんそうです。


【長谷川三千子】
そうすると、もう一度、今の日本国憲法と帝国憲法をしっかり並べ比べて、
ここは矛盾する。だから、日本国憲法のここはダメだと、それを実はしっかりとやらないといけない。
いけなかったというか、いけないというか、そういうことになりますね。

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【渡部昇一】
長谷川先生の意見をもっと分かりやすくいいますと、南出先生の意見もそうですけれどね、
帝国憲法が生きていることでなければ、そういう立論は出来ないんです。
だから、帝国憲法は無効にされていなかったという立場でしょ。


【南出喜久治】
そうです。
(帝国憲法は)有効なんです。
有効であることを証明させてもらうと、帝国憲法で作られた最高裁判所の判例を検証していくと、
昭和23年の6月23日の大法廷判決。それから、28年の4月8日の大法廷判決。
これを二つ比較して、統合的に判断すると、どういうことが書いてあるかというと、
帝国憲法の8条に基づく、つまり、緊急勅令の条項に基づいて、ポツダム宣言受諾後に、
ポツダム緊急勅令が出ました。それで、占領政策がずっと開始されました。
このポツダム緊急勅令と、ポツダム命令解放令としてのものは、効力を争った裁判で、
最高裁は、帝国憲法下に於いても、占領憲法下に於いても両方において有効だといった。
両方ともに於いて矛盾しないといった。


【水島総】
よく分からないのですが、矛盾するから争いになったのではなかったのか?


【南出喜久治】
だから、そういう判断なんです。
ポツダム緊急勅令は、本来ならば、本来なら無効だという主張に対して、帝国憲法下でも有効で、
占領憲法が出来たときでも有効だと。


【水島総】
どっちも有効になってるんだ。


【南出喜久治】
後の範例においては、占領憲法の埒外において有効だと言っている。
埒外ということは、占領憲法よりも(帝国憲法が)上だということなんです。
簡単に言えばそういうことなんです。そう、書いて有るんですよ。
まず、そこの段階で、帝国憲法は生きていたんだと。
もし、親ガメがこけたら、子ガメはこけるんであれば、帝国憲法が失効、無効化してしまうのであれば、
そこを根拠とする緊急勅令は無効になる。

緊急勅令がいまだに現存しているよ認定するためには、根拠となる親ガメが生きていると認定しない限り、有効にならないじゃないですか。それを説いているですよ。
それで、まず、帝国憲法が生きている。

もう一つ大事なことは、占領憲法の9条の2項では、「国の交戦権はこれを認めない」
この 「交戦権」 というのは、昭和21年の2月3日に、マッカーサーノートに基づいて、
その10日後の2月13日に、吉田茂の麻布の大臣官邸に、ホイットニーとケーディスが来て、
俗に言うところのマッカーサー憲法を置いて、示してこれでやれと。
そして、我々は、原爆の暖かみで暖をとっとるとか。
B29が飛んでいるということを踏まえて、天皇、person of emperor。
天皇の御一身がどうなるか分らないぞと脅しの中でそういうことがなされましたよね。
あのときのマッカーサーノート。あるいは、マッカーサーの憲法草案の中に、訳語で交戦権だけど、
”The right of belligerency” という言葉で表現されている。
簡単にいうと、戦争を行う権利。これは、政治用語として出ているのであって、当時、法律用語として、
”The right of belligerency” という言葉は無かった。どこの国にもありません。

ずっと、引き継がれて、占領憲法の英文憲法。ずっと、邦文官報と英文官報は両方出ている。
両方とも同じ公式文書なんです。そこにも”The right of belligerency” と書いてある。
このことは、アメリカの連邦憲法の”war pawer”、つまり戦争権限と同じ。

戦争を公布して、統帥権によって軍を進めて、最終的には停戦講和に至って戦争を終わらせる。
広い意味での戦争を基軸とする外交大権。戦争行為の始めから終わりまでのことを交戦権という。
”war pawer” 戦争権限。

占領憲法9条2項後段、交戦権がないとすると、どうして講和を結べるんですか。
現に、サンフランシスコ講和条約の第一条には、
「このサンフランシスコ講和条約が発効したとき(昭和27年2月28日)連合国との戦争状態が終了する」 と、書いてある。ということは、占領憲法が出来たときは戦争状態だった、んです。
その戦争状態が終結させるというのは、講和権でないと出来ない。


【水島総】
交戦権が無いのに、矛盾してますね。


【南出喜久治】
そうです。


【長谷川三千子】
やっぱりこれ、落書きだってことになります。


【南出喜久治】
落書きって以上にね、これは、巧妙に落書きしているんですよ。
国会を通じて行動し… 帝国議会で作ったものを。
占領憲法が出来てから国会が出来たんでしょ。
なぜ、帝国議会で作ったものを、帝国議会を通じて行動して憲法を確定するなら話が分かるけれど、
子供が親より先に生まれるという話ですよ。


【水島総】
「承詔必謹」 の立場をとる人は多いのだけれど、少し明らかにしたいという気がある。
時間が、これは、南出講座ではないけれど、分類がきちっと必要だっていうことがあります。
それだから、じゃぁどうする。ってことが出てくると思いますので、お話しをしてもらいました。

一回、お休みします。

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2/3【討論!】どうする日本国憲法!?連続大討論Part1 (二時間目の討論 ~隷属による嘘~) に続く

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寺小路

凄い! このいわゆるテープ起こしというのがどれほど大変な作業か、個人的には経験して知っているつもりです。元気さんの凄いエネルギーに脱帽です。
でも、さらなる展開を期待してしまいます。
by 寺小路 (2012-04-27 20:54) 

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